Top.Mail.Ru
Последняя информация о COVID-19
Статья "Обжалование. Право и злоупотребление им"

Статья "Обжалование. Право и злоупотребление им"

Сейчас все чаще можно услышать от участников, средств массовой информации и даже от органов власти такие слова как «недобросовестный поставщик», «рейдер», «топтун». Все эти яркие эпитеты относятся к немалой и постоянно растущей доле компаний, занимающихся «бизнесом» на рынке госзаказа. Я не случайно ставлю здесь «бизнес» в кавычки, поскольку деятельность, которой занимаются такие компании нельзя назвать добросовестной. Такие «недобросовестные участники размещения заказа» используют прописанные в Законе нормы, в целях, не вполне относящихся к получению государственного контракта и его выполнению. Ведь можно получать прибыль и без особых трудовых и финансовых затрат, просто злоупотребляя правом на обжалование.
Законодательно установлено, что информация о заказах должна находиться в открытом доступе (за исключением особо предусмотренных случаев), что дает возможность участникам размещения заказа перед подачей своей заявки, получить полную информацию о размещенных заказах, изучить документацию и участвовать в торгах. Очевидно, что «невыгодные» условия для определенного участника заставят последнего отказаться от участия в данных торгах. Причем под «невыгодностью» мы сейчас понимаем не целенаправленное ограничение заказчиком конкуренции, а просто в особенностях хозяйственной, финансовой деятельности участника. Например, большинство закупок для северных районов не привлекают поставщиков с юга, ввиду больших транспортных расходов. Зачастую, страдает даже заказчик, поскольку торги признаются несостоявшимися по причине отсутствия заявок. Конечно, бывает и так, что эти «невыгодные» условия создаются сознательно, в целях отсечь от заказа ненужных поставщиков. Законом предусмотрена возможность, в случае выявления участником размещения заказа нарушения законодательства о размещении заказов, на любой стадии обжаловать действия заказчика. Однако, в ряде случаев, участники, видя нарушения, «не замечают» их вплоть до проведения процедуры допуска.
Участник размещения заказа, не допущенный к участию в торгах, вправе подать жалобу в контролирующий орган не только на неправомерное отклонение (на действия комиссии), но и на несоответствие документации законодательству о размещении заказов. Причем, приходится констатировать, что во многих случаях это делается не с целью восстановить нарушенные права, а под угрозой «развалить торги», вынудить победителя заплатить «отступные», или вынудить заказчика повторно объявить их на более выгодных для такого участника условиях.
Такой участник размещения заказа, изучающий практику контролирующих органов, знает, что при таком обжаловании будет проводиться полная внеплановая проверка размещаемого заказа. Такие недобросовестные участники не утруждают себя даже тем, чтобы доводы жалобы были обоснованными, зная, что за подачу необоснованной жалобы заявитель не несет ни какой ответственности.

Решение Московского областного УФАС по делу № 07-24-464/09 (извлечение):
«Заявителю было отказано в допуске к участию в открытом аукционе по причине не предоставления предложения о функциональных и качественных характеристиках товара, определенных в документации об аукционе, также в своей жалобе Заявитель указывает на нарушения Заказчиком ч.3 ст.34 Федерального закона № 94-ФЗ. По мнению Заявителя, в части «Требования к СНЭВ» «Технического задания» документации об аукционе, предложено в качестве базового элемента СНЭВ применить Защитное электрошоковое устройство ЗЭШУ «ОХРА-О» ГОСТ Р 50940–96, которое не сопровождается словами «или эквивалент» и влечет к ограничению количества участников размещения заказа»

Это один из примеров того, как участники размещения заказа даже не особо утруждают себя тем, чтобы найти доводы, обосновывающие указанные ими в жалобе нарушения. Главное для них подать жалобу, чтобы контролирующий орган приостановил размещение заказа, а там при проведении внеплановой проверки комиссия сама может найти нарушения. Отмечаются случаи, когда в жалобах участники пишут вообще откровенную неправду. Например, был случай, когда участник жаловался на процедуру вскрытия конвертов, утверждая, что на процедуру никого из представителей не пустили, поэтому неизвестно, какие данные оглашала комиссия при вскрытии конвертов с заявками. И все это было изложено в жалобе, несмотря на то, что на вскрытии конвертов присутствовали представители трех участников размещения заказа, включая жалобщика, все трое поставили свои подписи в журнале регистрации присутствующих представителей. Но, конечно, такие случаи исключительны и, в основном, «неправда» относится к сведениям, указанным в заявках.

Решение ФАС России по делу № К-078/08:
«При проведении открытого аукциона на поставку серверного оборудования Заявителю было отказано в допуске на основании несоответствия требованиям документации об аукционе, а именно: «предложенный участником процессор (INTEL Xeon 5310) не существует, производитель выпускает процессоры со сходной маркировкой INTEL Xeon E5310 либо L5310». В своей жалобе Заявитель утверждает, что в его заявке был четко указан индекс процессора – E5310. Однако при рассмотрении жалобы Комиссией было установлено, что участником размещения заказа индекс процессора не был указан и было принято решение признать жалобу необоснованной».

И таких случаев все больше и больше. Вообще, наблюдается тенденция злоупотребления среди участников размещения заказов «права на обжалование». Такие участники уже получили нарицательное имя «рейдеры», действия которых направлены не на выигрыш государственного или муниципального контракта, а на получение определенного вознаграждения за отказ от попыток «развалить торги» (со слов добросовестных участников, в среднем это 2% от начальной (максимальной) цены контракта).
Такие участники дожидаются окончания срока подачи заявок, и после этого у них появляется возможность шантажа заказчика и победителя торгов, поскольку при подаче жалобы размещение заказа приостанавливается на определенный срок. Так как перед государственным заказчиком в первую очередь стоит цель обеспечения функционирования государства, у недобросовестных участников создается режим наибольшего благоприятствования для мошеннических действий.
Учитывая, что участникам размещения заказов предоставлено достаточное количество времени для ознакомления с документацией и выявления несоответствий законодательству о размещении заказов, обжалование действий заказчика после размещения на официальном сайте протоколов торгов, выглядит, как минимум, не порядочно. Участники видели документацию, изучили её и, что особенно важно, подав заявку, они тем самым согласились и с условиями участия и с содержащимися в ней «нарушениями» и «ошибками».
Также отмечаются случаи, при которых недобросовестные участники, как их еще называют «компании-однодневки» (создать и ликвидировать такую компанию не влечет особых финансовых и временных затрат) подают жалобу в том случае, когда они не только были допущены к участию в торгах но и победили в них. Ведь, изначально идя на торги, они не заботились о надлежащем исполнении контракта, они всего лишь шли за «легкими деньгами», зная, что во главе угла у заказчиков все же стоит обеспечение государственных нужд. Приведу цитату из устной беседы с одним из таких «поставщиков»: «Поставка планируется в конце года и заказчик возьмет у меня любой товар (некачественный. прим. автора). Куда он денется, иначе деньги сгорят. А не захочет – пускай через суд разыскивает меня по всей стране». Но можно поступить иначе – подать жалобу. И даже если все же при рассмотрении жалобы она будет признана необоснованной, и участнику все-таки нужно будет заключать государственный контракт, такой участник подписывает его, а потом просто исчезает. В этом случае заказчику приходится расторгать контракт через суд, а это довольно длительная процедура. Конечно, большинство заказчиков использует механизм обеспечения контракта, но не менее часто используют и авансовые платежи. А ведь закупаются не только бумага, скрепки, карандаши и т.п., но и продукты для детей, путевки в санатории, медицинское оборудование, лекарства для больных.
Такие действия создают значительные трудности добросовестным заказчикам в их деятельности по размещению заказов. Задержка в размещении заказа (заключении контрактов), связанная с рассмотрением жалоб значительно сокращает сроки начала выполнения контракта, что не может не отразиться на качестве его исполнения.
Данная проблема усугубляется ещё и тем, что Законом не установлена норма, позволяющая заказчику, уполномоченному органу вносить изменения в проект контракта, в части увеличения сроков исполнения обязательств на срок, равный сроку, на который было приостановлено размещение заказа органом, уполномоченным на осуществление контроля, а ведь для некоторых заказов бывают крайне важны сжатые сроки исполнения.
Изучая информацию с сайта для размещения информации о получении и рассмотрении жалоб (http://zhaloby-gz.fas.gov.ru/), приходишь к выводу, что большинство жалоб поданы на действия заказчика непосредственно после окончания срока подачи заявок на участие в торгах.

Решение Московского областного УФАС по делу № 07-24-388/10(извлечение):
«При размещении заказа путем проведения открытого аукциона на право заключения государственного контракта на изготовление печатно-бланочной продукции Заявителю было отказано в допуске к участию в аукционе, в своей жалобе он ссылается на Распоряжение Правительства Российской Федерации от 17 декабря 2009 г. № 1996-р по которому (как оно считает) данный аукцион должен был проводиться в электронной форме. Комиссией было принято решение признать жалобу необоснованной».

Это наглядный пример «непорядочных» действий участника. Ведь он видел извещение об аукционе и документацию к нему. Согласно ч. 1 ст. 33 Закона срок подачи заявок не может быть менее 20 дней. То есть, участник, если считал, что его права ущемляются, имел все возможности подать жалобу на неправильный выбор способа размещения заказа и, в случае, признания ее обоснованной, заказчику пришлось бы отменять данные торги. Однако он был «согласен» с данным «нарушением» вплоть до того момента, как его заявка была отклонена комиссией заказчика и только после этого «прозрел». Несмотря на то, что жалоба была признана необоснованной, и контрольный орган подтвердил правильность выбора способа размещения заказа, побочным результатом жалобы стало приостановление размещения заказа, повлекшее за собой и задержку начала исполнения контракта. И таких жалоб (когда действия заказчика обжалуются после проведения процедуры рассмотрения) большинство.
Немного цифр:
Согласно докладу «О результатах деятельности органов Федеральной антимонопольной службы России при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о размещении заказов за II квартал 2010 года» количество жалоб и количество выданных предписаний об устранении нарушений законодательства о размещении заказов возросло.
За II квартал 2010 года ФАС России проведена 7341 внеплановая проверка размещения заказов, выдано 3790 предписаний об устранении нарушений (52%). Эти цифры свидетельствуют о том, что количество нарушений не сокращается, но также не сокращается и количество необоснованных жалоб.
Все это послужило поводом для зарождения в ФАС России инициативы о введении госпошлины за подачу жалобы, в целях снижения количества необоснованных жалоб.
Действительно, проблема таких «непорядочных» жалобщиков очень остра, но решить ее можно не вводя дополнительных преград для участников размещения заказа, поскольку это затрагивает интересы добросовестных участников, чьи заявки на участие в торгах могут быть неправомерно отклонены.
Поскольку ч. 2 ст. 57 Закона предусматривает ограничения на подачу жалобы тем, кто не подавал заявку на участие в конкурсе или аукционе, но ограничения касаются лишь объекта обжалования, то есть действий (комиссий), а не субъекта (заказчика, уполномоченного органа), представляется необходимым внести в Закон изменения, ограничивающие не только обжалуемые действия, но и распространяющиеся на самих «истцов», а именно, ограничить право на подачу жалоб на действия заказчика, совершенные до окончания срока подачи заявок на участие торгах, запросе котировок и изложить ч. 2 ст. 57 Закона в следующей редакции:
«Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся, при проведении закрытого конкурса или закрытого аукциона — со дня подписания соответствующего протокола и не позднее чем через семь дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона, проведенного в соответствии с частью 3 статьи 40 настоящего Федерального закона, протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок, за исключением случаев, предусмотренных частями 2.1 — 2.3 настоящей статьи. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим соответственно заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку. При этом после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок не допускается обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, совершенных до начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок., за исключением действий (бездействия), совершенных при подаче, отзыве, изменении участниками размещения заказа заявок на участие в конкурсе, подаче, отзыве заявок на участие в аукционе, подаче котировочных заявок или при хранении указанных заявок. По истечении указанного срока обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии осуществляется только в судебном порядке».
Считаю, что данная мера в значительной степени поможет уменьшить количество необоснованных жалоб, поданных недобросовестными участниками размещения заказа в контролирующий орган, а также отпадет надобность в ведении госпошлины за подачу необоснованной жалобы.

Диана Строганова.

Данная статья была опубликована в «Государственные и муниципальные закупки – 2010. Сборник докладов V Всероссийской практической конференции-семинара» М.: ИД «Юриспруденция», 2010. – 440 с. – ISBN 978-5-9516-0513–9.

1785
Комментарии (0)

Выберите из списка
2020
2020
2017
2016
2015
2014
2013
2012
2011
2010
2009
2008