Недостаточная капитализация - буква закона против здравого смысла

Недостаточная капитализация - буква закона против здравого смысла

Тема отрицательного эффекта правил «тонкой капитализации», содержащихся в п. 2 статьи 269 НК РФ не нова. Однако ограничения такого рода, если вдуматься, приобретают совершенно бессмысленный характер во вполне нормальных, рыночных ситуациях. Очевидно, что авторы этой статьи стремились ограничить налоговые злоупотребления в форме репатриации завышенных процентных выплат в пользу иностранных материнских компаний, однако компании страдают даже при получении самых обычных кредитов в российских банках.

Посмотрим как это происходит, проанализировав соответствующие правовые нормы.

Абзац первый пункта 2 статьи 269 части второй Налогового Кодекса Российской Федерации гласит:

«Если налогоплательщик — российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации, либо по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации, а также по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации (далее в настоящей статье — контролируемая задолженность перед иностранной организацией), и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза (для банков, а также для организаций, занимающихся исключительно лизинговой деятельностью,— более чем в 12,5 раза) превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика — российской организации (далее в целях применения настоящего пункта — собственный капитал) на последнее число отчетного (налогового) периода, при определении предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов, с учетом положений пункта 1 настоящей статьи применяются следующие правила».

А правила просты — сумма долга от аффилированного лица, либо сумма банковского кредита, по которому выдана гарантия иностранной материнской компании, не может превышать собственный капитал более чем в три раза. Сумма процентов с величины долга, превышающей капитал, трактуются как дивиденды, выплачиваемые иностранному акционеру (это при том, что по кредиту проценты платятся российскому банку!) и облагаются налогом на доходы у источника. Вышеизложенная позиция подтверждена многими письмами Минфина (например, письмо Комовой от 29 января 2009 № 03-03-06/1/36).

Бессмысленность данной нормы видна даже неналоговому специалисту. Более того, внимательное прочтение ее приводит к парадоксальному выводу о том, что займы от косвенно взаимозависимых иностранных компаний (например, «сестринских» и т.д.) не подпадают под определение «онтролируемой задолженности». Но при этом совершенно нормальный кредит от российского банка, по которому выдана гаранития или поручительство иностранного акицонера (а банки в настоящее время требуют и залоги акций, и залоги имущества, и гарантии) — считается «контролируемым» долгом, то есть якобы идет злоупотребительная репатриация «дивидендов» материнской компании. Ума не приложу как это может происходить в описанной выше ситуации.

Примеры могут быть еще более простыми. представим, что есть российское ЗАО, которое на 100% принадлежит кипрской компании. Допустим у ЗАО есть дочернее ООО и ЗАО выдает ООО заем. Так вот для ООО данный заем является «контролируемым» и проценты по нему также считаются «дивидендами», репатриируемыми (!) ВНИМАНИЕ — не в материнское ЗАО (см. п 4 ст. 269), а в кипрскую компанию, и облагаются (в соответствии со статьей 309) налогом у источника на дивиденды, хотя они получены только ЗАО.

Однако если для внутригрупповых займов еще можно предположить подозрительное отношение контролирующих органов, то ситуация с кредитами под гаранию просто уму не постижима и на взгляд автора данной статьи, должна быть испралена путем внесения поправок в статью 269 Государственной Думой.

Конкретно, автор предлагает исключить следующее предложение из пункта 2 статьи 269: «…а также по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации…».

Описанный ранее эффект особенно усугубился с экономическим кризисом, и вот почему.

В настоящее время у большинства российских предприятий в качестве долговых обязательств выступают кредиты, привлеченные от российских и зарубежных банков, а также валютные облигации. В результате девальвации рубля многие российские предприятия получили убытки от отрицательных курсовых разниц, возникших в результате переоценки валютных обязательств по кредитам от иностранных банков и выпущенных облигаций. Помимо отрицательных курсовых разниц, компании также получили операционные убытки в результате падения цен на их продукцию (минеральное сырье, металлы, удобрения, энергия и т.д.), то есть на основные статьи доходов российского экспорта. Результатом вышеизложенного явилось снижение стоимости активов на балансах многих таких предприятий, что привело к снижению показателя «собственного капитала». Данный показатель влияет на способности предприятий вычитать проценты по полученным кредитам, поскольку величина выплачиваемых процентов не подлежит налоговому вычету, если коэффициент отношения «контролируемой задолженности» к собственному капиталу превышает 3 к 1.

В результате описанного выше эффекта множество вполне успешных и платежеспособных предприятий столкнулись с невозможностью отнесения процентов по долговым обязательствам к расходам ввиду действия пункта 2 статьи 269 НК РФ. Согласно действующей редакции пункта 2 статьи 269, в понятие «контролируемой задолженности» также включаются кредиты банков (а также любых третьих лиц), по которым иностранные прямые и косвенные акционеры (имеющие долю участия более 20% в капитале) выдали обеспечения (гарантии, поручительства и иные обеспечения). Хорошо известно, что многие российские предприятия имеют иностранных акционеров.

Требование по предоставлению обеспечений является обычной банковской практикой (залог или поручительство от материнской компании, которая, в случае крупных, системообразующих российских корпораций, часто зарегистрирована в иностранной юрисдикции, что было вызвано необходимостью привлечения иностранных инвесторов в прошлом). Существующая формулировка абзаца первого пункта 2 статьи 269, относит полученный таким образом кредит к контролируемой задолженности перед иностранной компанией, что из-за снизившегося в текущих условиях собственного капитала не позволяет в полном объеме относить проценты по таким кредитам к расходам.

Выведение из сферы действия норм о недостаточной капитализации кредитов банков, по которым предоставлены гарантии и обеспечения иностранных материнских компаний улучшат финансовое положение большого числа российских компаний, имеющих такие кредиты, либо намеревающиеся получить их в ближайшем будущем.

Интересно, что почему-то правила недостаточной капитализации действуют только, если у российского заемщика есть иностранные акционеры или аффилированные с ними лица, и не дейсвтуют для российских компаний без таковых, что создает необоснованную дискриминацию компаний с иностранными акционерами.

Исключение из 269 статьи НК нормы, распространяющей определение «контролируемой задолженности» на банковские кредиты, по которым выданы гарантии иностранных акционеров, уравняют в правах компании, имеющие в своем составе иностранных участников (наличие которых чаще всего обусловлено реальными экономическими соображениями), и компании, состоящие исключительно из российских юридических и физических лиц.

Необходимо также отметить, что данное исключение не увеличит риски возможных злоупотреблений правом недобросовестными налогоплательщиками.

В случае заключения такими налогоплательщиками договоров займа при поручительстве аффилированных с ними иностранных организаций исключительно с целью получения необоснованной налоговой выгоды (т.н. займы «back-to-back»), налоговые органы должны иметь возможность оспорить вычет процентов не на основе правила пункта 2 статьи, а на основе норм налогового и гражданского законодательства о мнимых и притворных сделках, а также на основании Постановления Пленума ВАС от 12 октября 2006 года № 53, касающегося обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды. Кроме того, налоговые органы могут использовать механизм обмена информацией с иностранными юрисдикциями, предоставленный в распоряжение налоговым органам международными соглашениями об избежании двойного налогообложения.

1293
Комментарии (15)
  • 23 марта 2009 в 16:33 • #
    Андрей Кудьяров

    Владимир,
    позволю не согласиться с позицией по поводу бессмысленности, обложение при наличии гарантии -
    1. здесь как раз легко уйти от налогов у источника с помощью гарантии, если давать займ напрямую - иногда не гарантия а залог на депозит - видел похожие структуры с Турцией, за гарантию также можно брать деньги с дочки и не попадая под налог у источника
    2. без подобной гарантии, банк бы просто не дал денег - слишком маленький капитал у "дочки" - по сути нарушаются "рыночные условия" - в Голландии была практика оценки общий условий выдачи займа на предмет рыночности - не рассматривая ставку процента.
    3. да, правила 269 довольно корявы - сестринские компании помогают уйти от ограничений - что не позволяет достигнуть цели п.2 ст. 269

    Механизм компенсации бюджетных потерь - запустить законодательство о трансфертном ценообразовании, хотя бы как в Казахстане и научить его нормально применять. Да и распространение на внутрироссийские операции - имеет смысл, чтобы никто не сказал ничего о дискриминации, хотя если будет налоговая консолидации - разницы будет немного. Можно пойти и по немецкому пути ограничения процентных расходов, или американскому с их earning stripping rules - но с учетом невысокой грамотности проблем/вохзможностей будет очень много.

  • 23 марта 2009 в 16:47 • #
    Владимир Гидирим

    Андрей, повзолю прокомментировать:

    1) гарантия не есть уход от налогов. Если дочка платит матери за гарантию - отлично, у налоговых органов есть рычаги воздействия на этот платеж. По моей практике в 99% случаях платежа нет. Значит и нет "экстракции прибыли".

    2) схема с залогом описана у меня выше - против нее у налоговых органов есть инструменты борьбы, описанные выше

  • 23 марта 2009 в 17:51 • #
    Андрей Кудьяров

    1. не берут плату за гарантию - это уже проблемы той стороны (в смысле налоговых органов)
    2. залоги - здесь немного другой контекст - механиз залога используется для спуска долга вниз - то есть Материнская вносит депозит в банк (например в Люксембурге), российская часть этого банка кредитует дочку. Спред в кармане у банка, депозит - в залог, по кредиту российской компании. Налогов у источника фактически нет.

  • 23 марта 2009 в 18:23 • #
    Владимир Гидирим

    Андрей - но это к thin cap отношения не имеет...

  • 23 марта 2009 в 18:27 • #
    Андрей Кудьяров

    Скажем в Чехии - попадало под тонкую капитализацию в прошлом году, теперь отменили

  • 23 марта 2009 в 18:36 • #
    Владимир Гидирим

    Да. там еще и ПРО хотели разместить, тоже отменили ))

    Но нам наверное должно быть интересна 269-я статья. Так ты "за" или "против" отмены нормы про гарантии? Ведь реально же вредня норма...

  • 23 марта 2009 в 19:01 • #
    Андрей Кудьяров

    Если бы был в Минфине - то требовал дополнить, расширить и углубить 269, а как консультант, конечно, можно 269.2 полностью отменить, оставив только положение про "рыночные условия" - а затем продавал бы трансфер прайсинг. :-)

  • 24 марта 2009 в 09:05 • #
    Владимир Гидирим

    нет я так не считаю. Само по себе п. 2 269 имеет смысл, кроме нормы про гарантию. Именно ее я считаю нужным отменить.

  • 31 марта 2009 в 13:39 • #
    Андрей Кудьяров

    Кстати, с гарантией по внешним займам также еще в 3-х юрисдикциях включают - Болгария, Словения и Хорватия.
    А те же англичане с 2004 только на рыночный характер заимствований смотрят, без специальной нормы о тонкой капитализации

  • 23 марта 2009 в 16:50 • #
    Владимир Гидирим

    ну и 3) - позволяем выдавать займы от сестринских компаний (tax avoidance?), но при этом не позволяем вычитать проценты по банковскому кредиту, по которому выдана гарантия? Где логика?

  • 23 марта 2009 в 17:52 • #
    Андрей Кудьяров

    не смогли протолкнуть - лоббисты не пустили. А так удобнее при структурировании долг от основного акционера спускать в дочку.

  • 23 марта 2009 в 18:23 • #
    Владимир Гидирим

    а это я вообще не комметирую. меня интересует анализ правовой нормы как она есть, и ее экономический эффект.

  • 23 марта 2009 в 18:29 • #
    Андрей Кудьяров

    да, экономический эффект слабый в нынешнем виде


Выберите из списка
2012
2012
2011
2010
2009