интересная статья из Ведомостей - юристы на нарах!?
30 апреля 2010 в 11:56

интересная статья из Ведомостей - юристы на нарах!?

Юристы и ОПГ: Сапоги vs. cапожники
Светлана Бахмина
Дмитрий Гололобов
30.04.2010, 78 (2596)
Вопрос, который, наверное, теперь слишком поздно задают себе многие: мог бы Сергей Магнитский избежать ужасной участи, если бы российское право чуть раньше восприняло западные подходы к привлечению юристов к уголовной ответственности и если бы шаги по либерализации законодательства в экономической сфере были приняты раньше? Увы, нет ответа.
Казалось бы, очевидно, что юристы должны быть юридически подкованы, а их собственные действия безупречны с точки зрения закона. Однако привлечение к уголовной ответственности юристов в России растет как снежный ком. В этом, впрочем, нет ничего удивительного — на Западе уже очень давно юристы рассматриваются и как лица, часто сами организующие и совершающие преступления, и как лица, консультирующие преступников. Но западное законодательство предусмотрело меры защиты юридических и иных консультантов, не позволяющие необоснованно втягивать их в состав преступных групп и рассматривать в качестве соучастников.
Консультанты или пособники
Попытка анализа российского законодательства и практики привлечения к ответственности юристов, в первую очередь корпоративных, не приводит ни к чему: одна большая черная дыра. Правоохранительные органы для всех ситуаций используют общие нормы Уголовного кодекса о соучастии, что в условиях их абсолютного усмотрения позволяет привлечь к ответственности секретаршу юридического отдела, копировавшую документы, которые были потом использованы для совершения преступления. Нельзя не принимать во внимание и то, что правоохранительные органы применяют одинаковые методы для расследования как экономических преступлений, так и преступлений против личности, что само по себе не может не вызывать вопросы.
Логически очевидно: должна быть грань, за которой заканчивается юридическая деятельность и начинается преступная. Но где она, эта грань?
Западное законодательство в отношении уголовно наказуемых деяний юристов, бухгалтеров и прочих в процессе их профессиональной деятельности использует концепцию adding and abetting (незаконная помощь и пособничество).
Юрист подлежит уголовной ответственности за оказание незаконного содействия в случае, когда он, оказывая профессиональную помощь, вышел за пределы, определенные правилами ее оказания и стандартами юридической этики, и, зная о преступном характере схемы или сделки, тем не менее оказал существенную помощь в ее подготовке. Американские суды не требуют точных знаний обо всех обстоятельствах совершения преступления клиентом юриста (в случае с корпоративными юристами — корпорацией). Достаточно общего понимания наличия схемы или сделки, потенциальная незаконность которой очевидна для консультанта.
Отдельным вопросом остается наличие у юриста обязанности исследовать наличие элемента незаконности в деятельности клиента при осуществлении сделки или схемы, которая анализировалась юристом. New York City Bar Association's Task Force, говоря об участии юристов в корпоративном управлении, рекомендовала, чтобы юристы знали о цели и характере использования их услуг, а если у юристов имеются сомнения, они должны исследовать вопрос в пределах предоставленных им возможностей.
Вряд ли подобная конструкция применима в ее чистом виде в современных российских корпорациях, но регламенты деятельности юридических подразделений могут предусматривать возможность направления юристами, ответственными за подготовку сделок, соответствующих запросов в другие подразделения. Одновременно трудно себе представить практическую ситуацию, когда юрист в средней российской компании поинтересуется у руководства о конечных целях той или иной сделки или схемы, а также о ее финансовых результатах, не рискуя быть уволенным.
Что касается характера пособничества, то он, по мнению, например, судов США, должен явно выходить за рамки обычных юридических услуг, как они предусмотрены профессиональными стандартами. Так, отсутствие возражений клиенту при осуществлении им незаконной схемы не может рассматриваться как пособничество. Общее представление интересов клиента, одна из сделок которого была незаконна, также не влечет ответственности.
Таким образом, юридическое заключение, содержащее описание схемы минимизации налогов и указывающее, что при определенных условиях она может рассматриваться как уголовно наказуемая, не влечет для подготовившего его юриста никаких рисков. Даже в случае, если заключение было использовано для подготовки и осуществления этой самой уголовной схемы (за исключением ситуации, когда юрист осуществлял непосредственную подготовку документов для реализации «уголовного» варианта схемы).
Суды обычно оценивают отношения между клиентом и юристом, суть совершенного клиентом первичного нарушения, форму и суть оказанной юридической помощи и ментальное отношение юриста к ситуации. Линия между оказанием незаконного содействия и реальным соучастием в ОПГ достаточно тонка, что ясно видно из широко известного дела российского адвоката Александра Гофштейна. В этом деле испанский суд, проанализировав обстоятельства дела, предположил, что, учитывая характер и развитие отношений Гофштейна с его клиентом, адвокат мог перестать быть просто советником и мог превратиться в члена ОПГ.
Незаконное пособничество невозможно без совершения лицами, которым юрист оказывал соответствующую помощь, первичного преступления. Так, предоставление клиенту заключения, содержащего инструкцию об осуществлении незаконной схемы уклонения от уплаты налогов, не будет рассматриваться как незаконное пособничество в преступлении, если схема не была осуществлена и подготовка к ее осуществлению не велась. Со стороны юриста подготовку подобных схем можно рассматривать как нарушение профессиональных и этических стандартов.
Подготовка заключений и документов, а также предоставление юридической помощи в процессе стандартной профессиональной деятельности не являются уголовно наказуемыми, даже если эти заключения и документы и были использованы впоследствии для совершения уголовно наказуемых деяний.
Как защитить юриста
Сложность применения западной модели в российской практике обусловлена прежде всего отсутствием единых профессиональных стандартов деятельности для корпоративных юристов, единого лицензирования практикующих юристов, а также отсутствием в большинстве российских компаний внутренних контрольных структур, регламентов и независимых советов директоров, структурированных по западному образцу. Все эти проблемы преодолимы даже в ближайшей перспективе. Существенный момент — возможный конфликт между менеджментом корпораций, который будет лишен возможности говорить «ну мне же так юристы посоветовали», и юридическими подразделениями, но он также будет разрешен практикой достаточно просто.
По нашему мнению, совершенствование российского законодательства в области оказания юридических услуг должно осуществляться в нескольких направлениях. О необходимости профессиональных стандартов и лицензирования деятельности всех юристов сказано уже много. Однако параллельно с этим необходимо внесение в Уголовный кодекс статьи, которая регламентировала бы санкции в отношении юристов, чьи действия способствовали совершению прежде всего экономических преступлений, в то же самое время не являясь прямым соучастием в той или иной форме.
Нельзя признать нормальным предъявление обвинения в легализации средств юристу, не имевшему в результате таких деяний никаких материальных выгод. В этом случае, даже при наличии доказательств причастности к реализации «схемы», очевидно, должна быть иная правовая оценка деятельности юриста. Скорее всего, потребуется также специальное постановление пленума Верховного суда, разъясняющее отдельные аспекты применения этой статьи, учитывая, что она будет основана на сугубо оценочных понятиях и сложна в применении. Тем не менее это позволит не предъявлять необоснованные обвинения в легализации и отмывании незаконно полученных средств тем юристам, которые просто подготовили проекты договоров по схемам, впоследствии расцененным правоохранительными органами как преступные.
Без изменений в этой области в российской практике будет и дальше прогрессировать явно наметившаяся нехорошая тенденция — суды все чаще ссылаются на наличие юридического образования как на фактически отягчающее обстоятельство (например, в приговоре В. Кулиша суд прямо указал, что он, имея юридическое образование, обладал специальными знаниями для совершения незаконных, по мнению суда, действий, а другие участники этих действий были юридически безграмотны и ничего не понимали). То есть принцип «незнание закона не освобождает от ответственности» трансформирован судом в «знание закона ответственность увеличивает».
Что можно посоветовать корпоративным юристам? Во-первых, иметь корпоративный стандарт и документы, определяющие порядок подготовки юридической службой заключений по сделкам и проектов договоров, подготовленные желательно внешним консультантом и утвержденные советом директоров. Во-вторых, иметь реестры заключений и переписки с другими подразделениями, как минимум по важнейшим вопросам. В-третьих, важнейшие и рискованные заключения должны подписываться руководителями юридического подразделения, не принимавшими участия в их разработке. В-четвертых, спорные вопросы следует передавать внешним консультантам. В-пятых, отчет юридического подразделения должен утверждать совет директоров. В-шестых, следует утвердить процедуры разрешения разногласий с подразделениями компании и сообщения о нарушениях соответствующему комитету совета директоров.
Конечно, все вышесказанное не может решить существующую глобальную проблему, заключающуюся в том, что российское законодательство зачастую не позволяет однозначно отнести то или иное действие исключительно к сфере гражданско-правового, но не уголовно-правового регулирования. Это дает правоохранительным органам широкое поле для маневров, и не всегда в общественно полезных целях. Не могут, к сожалению, эту проблему решить и суды — толкования по таким вопросам сегодня просто не существует. Очевидно, что простое копирование западных подходов вряд ли даст 100%-ный результат. Необходимо изменение не только правового регулирования, но и ментальности российского общества и правоохранительной системы, являющейся его исторически неотделимой частью.
Авторы — исполнительный директор ООО «Системная поддержка бизнеса», бывшая заключенная; бывший главный юрист ЮКОСа

371
Комментарии (24)
  • 30 апреля 2010 в 13:14 • #
    Дмитрий Макаров

    Печальнее всего здесь, Анна, то обстоятельство, что все приведенные в статье аргументы использовались защитой Бахминой. Результат - известен всем.
    И все же Бахмина признает, что "...спорные вопросы следует передавать внешним консультантам". Необходимость дополнительной защиты внутрикорпоративной информации заставила меня, в свое время, изменить отношения трудовые на отношения по оказанию правовой помощи и получать статус. Понятно, что это не панацея, но отказ давать показания со ссылкой на нормы закона об адвокатской деятельности создает массу проблем при получении доказательств.

  • 4 мая 2010 в 13:50 • #
    Анна Миронова

    Приветствую, Дмитрий!
    К вопросу о Бахминой. Исходя из материалов уголовного дела по Ходорковскому (дела Бахминой не видела, посему судить не берусь) схемы они использовали "топорные". Если Бахмина участвовала в их разработке в качестве юр. поддержки - ее заключение является закономерным результатом ее же работы. ИМХО

  • 4 мая 2010 в 14:21 • #
    Дмитрий Макаров

    Анна, здравствуйте.
    Не буду утверждать, что она "...участвовала в их разработке в качестве юр. поддержки", поскольку не присутствовал при этом, однако знаю, что в обвинительном заключении фигурировали подписанные ею экспертные заключения по допустимости использования "предложенных кем-то" схем.

  • 4 мая 2010 в 16:59 • #
    Vitaliy Haupt

    Может моё мнение не к месту, но имя Ходорковского так же интересно тем (у нас на западе), кто инвестирует в нефтяную промышленность (BP, Exxon, Shell, Eni, Total, и др.)
    Помнится мой коллега (бывший сокурсник) просил меня по-переводить ему русскую прессу о распродаже ("спектакле") имущества компании Ходорковского. После пары вечеров с вином, переводами и газетных интервью он избавился от большого пакета всего, что имело русские названия типа "Газпром", "Норникель" и т.д. Он до сих пор не может понять, почему я, владея языком, не спешу инвестировать... мой ответ был: "я не владею законами и обычаями", что подтверждается в этой теме Анны (статье).

  • Юрист в преступных сделках есть пособник. Почему он не должен за это отвечать?

  • 4 мая 2010 в 13:56 • #
    Анна Миронова

    Понимаете, Юрий, проблема в том, что зачастую наши правоохранительные органы путают с преступлением легальные (!) схемы минимизации налогообложения. Ремарка не применительно к Бахминой и ЮКОСу. Ремарка про жизнь вообще. А юрист при данной легализации - не пособник, а большой молодец и профи, достойный высокооплачиваемой должности. Только вот эти грани зачастую правоохранители не понимают, причем совершенно сознательно...

  • 1 мая 2010 в 14:12 • #
    Людмила Дроворуб

    Юрист всегда отличит преступную сделку от законной.Прежде всего ,самим юристам нужно быть осмотрительнее,а не работать на грани"фола"

  • 4 мая 2010 в 14:06 • #
    Анна Миронова

    Людмила, не споря с Вами, тем не менее отмечу - если в нашей стране юристу бояться работать на грани фола - лучше не работать юристом вообще. :)
    Пример "в лоб". Сколько в "Профессионалах" объявлений про дистанционное сотрудничество, комиссионные за приведенных клиентов и т.п.? А как думаете, сколько из этих предложений предлагает "выступление" в качестве налогового агента либо декларирование полученного дохода со стороны исполнителя? ;) Фол? Фол!

  • 4 мая 2010 в 17:52 • #
    Людмила Дроворуб

    Анна,в"Профессионалах" я еще новичок и объявлений,о которых Вы говорите,еще не видела.Но я делаю свой вывод,зная как на практике работают некоторые юристы.Они стараются заработать деньги любой ценой, в надежде,что их пронесет,даже зная,что то,что они делают ,незаконно.Сама я никогда не работала в так называемом дистанционном сотрудничестве.Конечно,есть моменты так называемого риска,но это моменты,которые не урегулированы законодательно. Я же считаю,что юрист обязан работать,не нарушая закон.Особенно,если это адвокат.Так что Ваше выражение"лучше не работать вообще юристом",по моему мнению,неправильно.Я работаю адвокатом уже 24 года,общий юридический стаж составляет 28 лет,и мне удается работать,не нарушая закон.Да,и еще: мы с Вами работаем в разных странах.

  • 4 мая 2010 в 19:39 • #
    Анна Миронова

    именно поэтому я говорила про свою страну...;)

  • 5 мая 2010 в 07:03 • #
    Людмила Дроворуб

    А я про свою.Законодательство в наших странах достаточно разнится,хотя наше законодательство ближе к российскому,если сравнивать,допустим,с Европой.

  • 2 мая 2010 в 13:51 • #
    Сергей Вантеев

    Наши правоохранительные органы очень часто грубо нарушают законы, например, следователи СКП уверены, что соблюдать требования УПК РФ, обеспечивающие право на защиту, они не обязаны. А активное противодействие адвоката их незаконным действиям квалифицируют ка преступление.
    Но иначе невозможно выполнить свои профессиональные обязанности по защите интересов клиента по уголовным делам. И теперь в СКП существует практика составления досье на всех "непослушных" адвокатов, а при наличии любого повода - возбуждение уголовного дела.
    Тем более, что с прошлого года для ВУД в отношениии адвоката им не требуется заключение судьи.

  • 2 мая 2010 в 17:20 • #
    Vitaliy Haupt

    О статье:
    Для читателя не владеющего "предисторией" (именами, нашумевшими в стране автора процессами) и вообще российским правом, но предствляющего так часто цитируемых "западных" юристов, т.е. для меня, бросаются в глаза очень типичные для российского правового бизнеса моменты:

    1. Три раза повторяется "...западное законодательство..." - и ни одной нормы, ссылки, цитаты статьи.

    2. "Суды обычно..." - и ни одного номера актов, ссылки на решения судов, выдержки или цитаты.

    3. "Испанский суд...", "... западной модели...", "...по мнению, судов США ..." - и вновь пустота...

    Статья интересна как тема к размышлению и результат труда журналиста, но по нашим ("западным") меркам профессионала права - в юридических журналах, периодике, подписных изданиях и т.д. такую статью не встретишь.

    Мнение:
    Меня немного шокировал намёк на отсутствие в рос. законодательстве норм, о которых (напр.немецкому) юристу преподают уже на семинарах корпоративного права и о своей же профессии.
    А именно о страховании профессиональной деятельности юриста и ограничение его ответственности в корпоративной среде*, о правах и обязанностях его как наёмного работника, исполнителя или носителя свободной профессии, об этике общения с клиентом*, и др.

    Так же странно отсутствие проблематики (к поднятой теме) профессиональных союзов и страхования в рамках одной профессии. Обычно именно эти профессиональные союзы**** являются ("у нас на западе") основным инициатором как регулирования внутренних положений носителя професси, так и его защиты в случаях описааных автором.

    Из личного опыта могу подтвердить, что и у нас есть коллеги специализирующиеся на поиске ошибки адвоката (на что указывает любой текст решения суда) и убеждении "пригравшего" клиента подать в суд на коллегу. Кроме самого "бедного коллеги", не редко противником таких исков становятся либо страховая компания "бедного коллеги" либо его местный союз.

    В остальном интересная тема для сравнения профессиональной деятельности юриста в разных странах.

    _________________________

    • Нормы: BRAO, RBerG, RVG, FAO,
      • Нормы: § 611, BGB, § 631 BGB
        • Директивы ЕС: 98/5/EG, 77/249/EWG, 2005/36/EG, Нормы: EuRAG, BORA.
          • (Rechtsanwaltskammer) Art. 20 III GG
  • 4 мая 2010 в 13:47 • #
    Анна Миронова

    cпасибо за интересный отклик, Виталий!

  • 7 мая 2010 в 12:04 • #
    Георгий Варакин

    Я полагаю, что для того,что бы высказать свое мнение, не обязательно приводить ссылки из зарубежных изданий.
    Достаточно нам всем (у кого есть мозги и не чинуша) понять, что адвокатов власть ненавидит и все делает, что бы принизить их значение и возможность влиять на ситуацию в стране.
    Адвокат Варакин Г.Г.

  • 7 мая 2010 в 12:05 • #
    Анна Миронова

    «Адвокатов надо брать в ежовые рукавицы и ставить в осадное положение, ибо эта интеллигентская сволочь часто паскудничает..."
    В.И. Ленин

  • 7 мая 2010 в 15:49 • #
    Георгий Варакин

    Да автор забыл, как он начинал свою практику, и возглавив государство стал бороться против интеллигенции и духовности. Результат налицо.

  • 7 мая 2010 в 16:04 • #
    Андрей Сочинский

    Данная тема - это общий диагноз правовому нигилизму в обществе и в сфере бизнеса, последствия которого порождают надежды власть имущих на привлечение "знающих" юристов, которые могут обойти нормы права. И, в действительности, это так. Но наш менталитет не позволяет действовать в нормах права, что и порождает обратный перегиб. Ибо, если нашелся грамотный юрист, который способен учесть и обойти нормы права для реализации заданной цели, но конечный результат расходится с "мнением" более сильного оппонента, но менее изощренного в достижении обратного результата, тогда и начинается откат в сторону фигуры юриста, а не проблемы как таковой, что бы другим не повадно было. Я не знаком с практикой на западе, не знаю конкретных обвинений против своих коллег - адвокатов, но искренне убежден, что пока в обществе насаждается система двойных стандартов, нельзя рассчитывать на соблюдение закона как со стороны юристов и их клиентов, так и со стороны государства. Потому что нет этой грани, за которой ты уже фолишь. Если кому-нибудь будет угодно, то и при обычном поведении из тебя сделают нарушителя, и наооборот... Так как же быть? Полагаю, что это решение каждого, кто способен определять "грани фола" и вести за собой людей. Так было всегда и так будет.

  • 7 мая 2010 в 16:30 • #
    Vitaliy Haupt

    Хотя в этом:
    "...Но наш менталитет не позволяет действовать в нормах права..."

    приходится убеждаться в любой ситуации, в любом общении, в любой теме поднятой мной, моим российским коллегой или клиентом,

    Философски в этом заложено глубокое противоречие если учесть, что:

    "норма права" - это часть культуры народа, его ментальной общности, выраженная в его общем согласии о "правилах" сосуществования и лишь оформленых в виде "нормы", "статьи", "закона".
    Если сам менталитет / культура подразумевает обхождение норм, то это культура разобщения, приемлемая как норма.

  • 10 мая 2010 в 21:03 • #
    Андрей Сочинский

    Если бы, если бы... Не соглашусь с Вами, Виталий!
    Если норма права соответствовала бы "культуре народа", поверьте у нас были бы пустые тюрьмы и зоны. К сожалению, норма права возникает не снизу вверх, а наоборот. Государство в лице власть имущих определяет политику возникновения заслонов гражданских институтов, пределы наших прав и обязанностей, для обеспечения своей финансовой стабильности. Культура народов в принципе постоянна, а нормы права изменяются в угоду политике и не соотносится с мнением большинства жителей этой страны, или хотя бы её интеллегенции.
    Поэтому, как результат смены политического курса России "культура нашего менталитета" выработала правило, что "нет ничего невозможного" и если есть правило, то обязательно должен быть способ не исполнять его. Видно в этом негласном правиле и есть суть многих достижений русского-российского интеллекта, только в науке это выражается в открытиях или неудачах, а в юриспруденции это либо деньги, либо нары.
    Поэтому мы непобедимы!
    С праздником нас, россияне!

  • 10 мая 2010 в 22:04 • #
    Vitaliy Haupt

    ...либо смена страны, утечка мозгов и капитала. Не удивлюсь, если статистика скажет, что граждан вне страны больше, чем внутри, в сбережениях это уже так.
    Судя по Вашему изложению народу абсолютно всё равно, пока не появляется то, что требует правовой защиты и заботы.

  • 10 мая 2010 в 23:36 • #
    Андрей Сочинский

    Да, по большому счету людям нашим все-равно, если не рассматривать политические мировоззрения. Чем занимаются наши суды. В основном устанавливают факты принятия наследства за бабушек и дедушек, ибо они при жизни не считали необходимым своевременно оформлять свои права, да и не нужно это было никому. Сейчас жизнь заставляет. Однако побудительным моментом является не возникновение этого права, а необходимость, в силу какой-либо выгоды.
    Хотел бы сразу уточнить, что я ни в коем случае не говорю за весь свой народ, только за тех с кем общаюсь. Но предполагаю, что все-таки это мы все!

  • 19 мая 2010 в 22:29 • #
    Сергей Литвин

    Да там,на Западе прицедетное право, а у нас -кодифицированное! По большому счёту, у много лжеюристы. Настоящие юристы д.б. в Думах и органах МВД, а также в судах!

  • 14 июня 2010 в 13:37 • #
    Алексей Абакшин

    На мой взгляд, статья интересная и актуальная для корпоративных юристов!

    Ее авторы ставят правильные вопросы, на которые юристы компаний (особенно руководители юридических служб) должны для себя получить ответы по принципу "Береженного Бог Бережет!".
    http://blog.abakshin.com/archives/2570

    Абакшин Алексей
    http://blog.abakshin.com/
    http://www.jk-online.ru/


Выберите из списка
2019
2019
2018
2017
2016
2015
2014
2013
2012
2011
2010
2009
2008